Clause de règlement des différends

'Tout différend relatif au présent marché pourra être réglé à l'amiable par trois (3) conciliateurs dont un désigné par chacune des parties et le troisième d'un commun accord par les deux autres.

Toutefois, le Maître de l'ouvrage et l'Entrepreneur auront le droit de soumettre le différend à la Chambre de commerce internationale pour être tranché définitivement pour selon le règlement d'arbitrage.

[...]'

Décision du tribunal arbitral

'La partie défenderesse soutient encore que la demande [du demandeur] serait irrecevable au motif d'abord que le différend ne pourrait être soumis à l'arbitrage que conjointement par le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur, au motif ensuite que la demande d'arbitrage devait être précédée d'une procédure préalable de conciliation qui n'a pas été mise en oeuvre en l'espèce.

[...]

Pour soutenir par ailleurs que la clause compromissoire organisait une procédure préalable de conciliation, qui n'aurait pas été respectée en l'espèce, de telle sorte que la demande serait irrecevable, la partie défenderesse tire argument du premier alinéa de la clause compromissoire [...]

Il n'est pas douteux qu'un préalable de conciliation, inséré dans une clause compromissoire, peut être rendu obligatoire par la prévision des parties, et en ce cas la demande d'arbitrage formée sans respect du préalable de conciliation est irrecevable, mais le caractère obligatoire du préalable doit alors être expressément, et certainement indiqué. Or en l'espèce, la rédaction des clauses compromissoires indique, au contraire, que les parties n'ont pas voulu rendre obligatoire la procédure de conciliation, et qu'elles ont prévu deux modes alternatifs et non successifs de solution de leurs litiges éventuels. D'une part l'alinéa premier prévoit que « tout différend [...] pourra être réglé à l'amiable [...] » ce qui semble indiquer que la saisine des conciliateurs est une faculté non une obligation. D'autre part et surtout, l'alinéa 2 de la clause compromissoire, organisant le recours à la Cour d'Arbitrage de la CCI est ainsi rédigé: « Toutefois l'administration et l'entreprise auront le droit de soumettre [...] » L'emploi du mot « toutefois » paraît bien indiquer que les parties ont prévu le recours à l'arbitrage comme une alternative au recours à la conciliation, possible dans tous les cas, et sans recours préalable au mécanisme de conciliation.

Le Tribunal Arbitral peut regretter que la partie demanderesse n'ait pas eu recours à la procédure de conciliation qui eût peut-être permis la solution du conflit. Mais il doit constater qu'aucune disposition contractuelle ne l'y obligeait.

Le Tribunal Arbitral rejettera donc les moyens d'irrecevabilité présentés par la partie défenderesse.'